Recuperación de Pagos Realizados a Acreedores Comerciales Dentro de los 90 Días Anteriores a la Presentación, o a Familiares o Amigos Dentro de un Año Antes de la Presentación, y las Defensas Correspondientes Bajo la Ley de Reorganización de Pequeñas Empresas

Escrito por Steven E. Cowen, Esq.
Abogado, Debt Solution Law Group | Colegio de Abogados del Estado de California #132988 | Biografía completa del abogado →

En este blog de bloques temáticos hablamos sobre lo que se conoce como pagos preferenciales y las reglas sobre cuándo estos pagos pueden ser "recuperados" (clawback) del acreedor que los recibió. En el caso de familiares y amigos, conocidos como partes internas (insiders), se trata de cualquier pago realizado dentro del año anterior a la presentación del caso. Los pagos preferenciales recuperados se usarían, a su vez, para financiar el plan de reorganización.

Qué Constituye un Pago Preferencial

¿Cuándo debe analizarse más a fondo un pago para determinar si es un pago preferencial? Un posible pago preferencial es cualquier pago realizado a un acreedor que no sea parte interna (insider) dentro de los 90 días anteriores a la presentación de la petición. En el caso de familiares y amigos, conocidos como partes internas, el posible pago preferencial es cualquiera realizado dentro del año anterior a la presentación.

Pero el hecho de que un pago se haya realizado dentro de esos límites de 90 días o un año no lo convierte automáticamente en un pago preferencial. Para que un pago cumpla con la definición de transferencia preferencial, deben cumplirse además varias otras condiciones. E incluso si se cumplen todas esas condiciones, el acreedor aún puede argumentar que cuenta con defensas que le permiten conservar el dinero recibido, aunque el pago constituya una preferencia.

Los Cinco Elementos Legales de una Transferencia Preferencial

Los elementos básicos son los siguientes:                 

1. Hubo una transferencia dentro del plazo de 90 días o de un año, hacia el acreedor o en su beneficio.
2. El monto pagado fue superior a $5,850 si se trata de una deuda comercial, o superior a $600 si se trata de una deuda de consumo.
3. El pago se realizó por concepto de una deuda preexistente.
4. El pago se realizó mientras el cliente era insolvente. Se presume la insolvencia si el pago se realizó dentro de los 90 días anteriores a la presentación.
5. El pago permite que el acreedor reciba más de lo que habría recibido si los bienes del cliente se hubieran liquidado como parte de un proceso conforme al Capítulo 7.

Un Ejemplo del Mundo Real

Determinar si un pago constituye una preferencia es un ejercicio bastante mecánico y relativamente sencillo de establecer. Tomemos como ejemplo un pago considerable a American Express: $50,000 pagados el 1 de febrero sobre una deuda de tarjeta de crédito preexistente. Unas semanas después, el 1 de abril, habían transcurrido menos de 90 días desde el 1 de febrero. El pago se realizó sobre un saldo existente de tarjeta de crédito. En este caso, siempre que el deudor haya sido realmente insolvente 60 días antes de la presentación — lo cual es casi seguro — estamos ante un pago preferencial.

Las Cinco Defensas Contra un Clawback

El que el acreedor deba o no restituir el dinero recibido como pago preferencial depende de si puede acogerse a una o más de las defensas principales. Demostrar que aplica alguna de estas defensas puede ser complejo, llevar mucho tiempo y resultar muy costoso, tanto para el acreedor como para el cliente. Las defensas principales son las siguientes:

1. La defensa de nuevo valor.
   • Si el acreedor recibe un pago preferencial de $20,000 el día uno y el cliente utiliza $10,000 de la línea de crédito restante el día 20, el pago preferencial neto es de solo $10,000.
2. La defensa del curso ordinario de negocios.
   • Si el pago preferencial se realizó de manera consistente con el historial previo de trato entre las partes, o conforme a las prácticas comunes de la industria, esta defensa será aplicable.
3. La defensa de intercambio contemporáneo.
   • Si el pago fue en efectivo contra entrega por bienes o servicios proporcionados, o si el pago se realizó poco después de manera que funcionalmente equivaliera a una transacción de pago contra entrega, esta defensa será aplicable.
4. La defensa del gravamen flotante.
   • Si el valor de la garantía del acreedor bajo el gravamen flotante — normalmente un gravamen UCC — no aumentó durante el período de preferencia, es posible que el acreedor no tenga que devolver la totalidad o parte de la supuesta preferencia.
5. La defensa del interés de garantía sobre dinero de compra.
   • Si el dinero recibido por el acreedor consistió en fondos que:
     1. se prestaron para comprar un artículo específico, y
     2. existe un acuerdo de garantía que describe el bien, y
     3. el deudor efectivamente compró el artículo en cuestión, y
     4. el acreedor perfeccionó su interés de garantía — el acreedor puede evitar tener que devolver el dinero.

Cómo la SBRA Cambió las Reglas

Veamos ahora los cambios que la SBRA introdujo en la ley aplicable a las transferencias preferenciales. La SBRA no modificó el derecho sustantivo relativo a las transferencias realizadas dentro de los 90 días o del año — los elementos que constituyen una preferencia y las defensas no cambiaron. Pero sí se modificaron ciertas reglas procesales y de alegación, y esos cambios hacen menos probable que un acreedor que recibió un pago preferencial tenga que devolverlo. Y recuerde: cuando ese dinero fue pagado a un familiar o amigo dentro del año anterior, existe una razón comprensible por la cual el cliente prefiere no perseguir ese dinero — reorganizar el negocio para evitar que quiebre ya es suficientemente difícil, y casi todas las deudas del negocio están garantizadas personalmente, al menos, por sus dueños. Los cambios son los siguientes:

• Primero, si el monto del pago preferencial es inferior a $25,000, la acción legal para recuperarlo debe presentarse en el distrito judicial donde resida o tenga su domicilio principal la parte contra la que se dirige la acción. Si la acción bajo la SBRA se lleva en San Diego y el acreedor vive en Nueva York, el costo de iniciar esa acción podría no tener sentido financiero, dado el gasto adicional de litigar a través del país.
• Segundo, antes de iniciar la acción de preferencia, el cliente debe tomar en cuenta las circunstancias del caso y cualquier defensa afirmativa razonablemente conocida. El análisis de diligencia debida podría justificar no perseguir el cobro del dinero.

El Dilema Cuando Hay Familiares o Amigos Involucrados

La existencia de pagos preferenciales puede complicar el proceso de reorganización, especialmente cuando el pago se hizo a un amigo o familiar. El cliente se encuentra ante un dilema. Reorganizar el negocio puede requerir que un familiar devuelva el dinero recibido dentro del año anterior. Pero no reorganizar el negocio conduciría al fracaso del negocio y, en la mayoría de los casos, a que los acreedores ejecuten las garantías personales — lo que podría llevar al cliente a la ruina financiera mediante una bancarrota personal, ya que los titulares de esas garantías demandan, obtienen sentencias y luego ejecutan contra los bienes personales del cliente: vivienda, cuentas bancarias, vehículos, joyas, acuerdos de liquidaciones de seguros, y más — para satisfacer esas sentencias.

Sus Opciones de Planificación

El cliente sí cuenta con cierto margen de maniobra. ¿Qué opciones de planificación tiene?

• Esperar hasta que expire el período de preferencia antes de presentar el caso de bancarrota; o
• Presentar el caso, recuperar los pagos preferenciales de amigos o familiares, y reembolsarles ese dinero más adelante, una vez reorganizado el negocio. Nada impide que un cliente pague una deuda de forma voluntaria.
• Decidir no buscar la recuperación de los pagos preferenciales, si el costo del análisis de diligencia debida no justifica hacerlo porque el beneficio no supera el costo.
  • Tenga en cuenta, sin embargo, que en un caso bajo la SBRA, el fideicomisario del subcapítulo cinco o el fideicomisario de los Estados Unidos puede, por su propia cuenta, iniciar una acción para recuperar el pago preferencial.
• Acordar, mediante el plan de reorganización, reembolsar una parte del pago preferencial a un fondo para acreedores no garantizados — es decir, llegar a un acuerdo. El acreedor, o grupo de acreedores que compartiría el dinero recuperado, acepta algo a cambio de renunciar a su objeción a la confirmación del plan.

En resumen, los pagos realizados dentro de los 90 días a acreedores comerciales, o dentro del año a familiares o amigos, deberán en todo caso divulgarse en la petición de bancarrota. El verdadero dilema está en si conviene o no iniciar una acción para recuperar esos fondos. Si la opción de perseguir a un familiar o amigo significa la ruina financiera del cliente o de su familia, a veces hay que hacer lo que hay que hacer, por incómodo que resulte. Pero, insistimos, el cliente cuenta con varias estrategias viables antes de llegar a ese escenario límite.

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